近期香港歌手鄧紫棋與其前經紀公司蜂鳥音樂在香港法院六年訴訟未決勝負，一位內地版權專業人士加盟鄧紫棋法律團隊后，劍走偏鋒，為其找到內地著作權法下的法定許可制度條款，助其翻錄經典老歌重新上市。

一個內地知識產權圈熟知的“法定許可”條款，意外幫助藝人掙脫懵懂年少時英文契約牢籠，成為近期法律圈熱議的話題。筆者也想借這一熱點事件分析內地著作權法的相關制度，特別是這個被認為出奇制勝法寶的法定許可制度，以及此案按照內地法律仍然存在的不確定性。

拯救鄧紫棋的法定許可制度

在知識產權領域，要說專利法很難，一般人大概會點頭贊成，因為涉及生物醫藥這樣的專業領域專利證書。但要說著作權法很難很復雜，可能就各有看法。著作權法規范的是日常生活常見的文字、音樂等作品，似乎每個字大家都認識，但是每個字背后是什么意思，卻不能以普通老百姓的思維去揣度、分析。著作權法歷次每句話甚至每個字的修改都字斟句酌，是產業需求和全國法院和執法部門數十年來成千上萬的案件經驗教訓的總結。

關于這次拯救鄧紫棋的法定許可制度，在《最高人民法院知識產權案件年度報告（2009）》曾披露過。基本案情是2004年歌手刀郎（真名羅林）與廣東大圣文化傳播有限公司（下稱“大圣公司”）簽訂合同，大圣公司享有將刀郎制作并享有版權的《喀什噶爾胡楊》歌唱類音樂專輯節目制作錄音制品（CD）出版發行的權利。之后，大圣公司與廣州音像出版社簽訂合同，約定由該社制作、出版、發行上述碟片。大圣公司與重慶三峽光盤發展有限責任公司（下稱“三峽公司”）簽訂委托復制加工合同，約定生產20萬張。2004年12月8日，廣州音像出版社委托三峽公司生產90萬張。隨后，廣州音像出版社向音著協申請使用音樂作品《冰山上的雪蓮》《打起手鼓唱起歌》《亞克西》制作、發行20萬張《喀什噶爾胡楊》專輯，批發價6.5元，并支付了上述3首音樂作品的使用費21900元，音著協出具了收費證明?！秮喛宋鳌犯木幾髡咄趼遒e的繼承人王海成等以被告未經許可復制、發行的涉案光盤侵犯了其復制、發行權為由訴至法院，請求判令停止侵害、賠償損失并賠禮道歉。一審判決是以超出約定20萬的70萬張碟片為由判構成侵權，二審改判，認為除法定許可外還應當獲得著作權人的許可，也是判侵權。最高法院再審后再次改判，認為法定許可的立法本意在于便利和促進音樂作品的傳播，對使用此類音樂作品制作的錄音制品進行復制、發行，亦應適用，因而經著作權人許可制作的音樂作品的錄音制品一經公開，其他人再使用該音樂作品另行制作錄音制品并復制、發行，不需要經過音樂作品的著作權人許可，僅需要依法向著作權人支付報酬。鑒于涉案唱片的音樂作品《亞克西》在該專輯發行前已經被他人多次制作成錄音制品廣泛傳播，且著作權人沒有聲明不許使用，故被告使用該音樂作品制作并復制、發行涉案專輯錄音制品，符合法定許可的規定，不構成侵權。

這個案例與鄧紫棋案情存在相似性。筆者猜測這個案例大概也是那位出奇制勝的法律同仁的靈感來源。

筆者也注意到最近蜂鳥音樂發聲明堅持指控侵權，那么，蜂鳥音樂最近發布的要求刪除下架的聲明，有沒有充分的法律依據呢？

根據蜂鳥音樂的聲明，一是認為鄧紫棋重制行為侵犯其復制權或改編權，理由是經專業機構對比，重制歌曲在整體歌詞表達、旋律主體框架、聲音美學選擇、錄音技術運用、混音空間構建和創造性的運用效果上，與原版存在實質性相似；二是認為未經許可在網絡傳播重制版本侵犯信息網絡傳播權。

筆者不是香港執業律師，不解釋香港法律，僅就內地著作權法和《信息網絡傳播權保護條例》而言，這兩條指控似乎均難以成立。

首先，重制歌曲在整體歌詞表達、旋律主體框架、聲音美學選擇、錄音技術運用、混音空間構建和創造性的運用效果上哪怕確實都相同，但這些都不是復制權和改編權控制的行為。著作權法的復制權是指以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍、數字化等方式將作品制作一份或者多份的權利。換句話說，印刷、復印、翻錄等是復制，老歌翻唱就不是著作權法意義上的復制。改編權，是指改編作品，創作出具有獨創性的新作品的權利。例如把小說改編為電影，中篇小說改編為長篇，文學作品改編為相聲等。歌手把老歌重新翻唱涉及表演權，歌手本人因為翻唱享有的是表演者權，兩者都跟改編權沒什么關系。翻唱如果沒有法定許可，當然需要獲得著作權人和鄰接權人（唱片公司作為錄音制作者）同意，如前文所引用最高法院改判已經明確，法定許可無需再獲得原著作權人同意，鑒于蜂鳥音樂出版發行時并沒有聲明不許翻唱，那么鄧紫棋在內地進行翻唱就適用法定許可，只需要繳納費用即可，無需獲得原唱片公司同意。

其次，信息網絡傳播權是否侵權，因為重錄是歌手新的表演行為，其新唱片公司根據42條第二款法定許可，可以由鄧紫棋自己重新翻唱出版錄音制品，由此獲得鄧紫棋成名作新版本歌曲的信息網絡傳播權，這與早年鄧紫棋演唱錄制的歌曲雖然名稱和演唱者均相同，卻是不同的表演作品（版本），所以彼此享有各自獨立的信息網絡傳播權，后者并不構成對前者的侵權。所謂構成信息網絡傳播權的侵權行為是指未經許可將作品進行信息網絡傳播，讓作品處于公眾選定的時間地點可以獲得的狀態。所以可以預見，今后各大網絡音樂工具很可能會出現兩種版本的鄧紫棋的歌曲同時在售的狀態，如果不加以區分還可能衍生新的糾紛。

案件仍有懸念

那么，鄧紫棋與蜂鳥音樂的官司就沒有懸念了嗎？答案并非如此簡單，香港官司和內地重錄是否真正合法、有無侵權風險，在判決生效之前仍然存在變數。

法律能力如開車，知道和做到是兩回事，變數往往存在于細節里。比如，法定許可是內地著作權法下的制度，如果翻錄行為發生在內地，可以適用；但如果翻唱行為發生在香港，就不能適用這個規定，而應當適用香港特別行政區的法律。

鄧紫棋一方稱其未成年時由父母簽署不平等的英文合同，無論內地還是香港，估計在有法定監護人情況下，合同很難推翻。我們無法從公開資料查到合同內容，從網絡信息來看，合同似乎是將鄧紫棋歌曲著作權轉讓給了蜂鳥音樂，而鄧紫棋一方又稱在與蜂鳥簽約前已經加入了香港作曲家及作詞家協會（CASH），故其信息網絡傳播權已經授予了該協會。這里關于鄧紫棋歌曲信息網絡傳播權問題是否因為在先已經許可或者轉讓給集體管理組織而不能再發生轉移至蜂鳥音樂的法律后果，需要調查相關事實后再用證據來判斷。

由于著作權不像房屋有產證，內地也多次發生過音樂爆火之后關于版權的重大紛爭，比如筆者代理的2007年爆火的股市第一歌《死了都不賣》，經上海浦東法院和黃浦法院兩次訴訟才理清各個被告侵權責任問題。在此前后不久的《老鼠愛大米》等網絡熱點歌曲，也經歷過不止一次版權糾紛訴訟。

鄧紫棋的作品著作權是否根據合同轉移給蜂鳥音樂，應當適用香港法律判斷。假如按照內地法律，可能存在兩方面變數，一是加入CASH的時間、當時的協會章程等規定，如果已經將作品的信息網絡傳播權轉移了，那可能發生再次轉移不一定有權利基礎的法律后果。但也可能是集體管理組織行使小權利，不妨礙權利人自己轉讓。二是合同雖然寫的是轉讓，但是香港法律深受英美法系影響，可能還可以進一步深挖案情，到底有沒有證據進一步證明是轉讓還是名為轉讓實為許可？因為轉讓一般是要支付對價或者支付固定報酬加提成，如果沒有支付對價，在英美法系下，合同是否成立或者究竟是轉讓著作權還是許可使用，也可能存在變數。

眼下鄧紫棋和蜂鳥音樂各執一詞，有可能導致音樂市場購買者對不確定性的擔憂。要想盡快消除這種不確定性，雙方可以先協商，如果協商不能達成一致，蜂鳥音樂可以提起訴訟，鄧紫棋一方也可以滿足一定條件下提起確認不侵權之訴，由法院給出究竟適用法定許可是否成立的判決。這個案例也將給深受經紀公司合約困擾的其他藝人以啟迪。

（作者系上海段和段律師事務所知識產權律師）

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